Comprenez la clause d'earn-out, ses enjeux et ses risques pour optimiser la vente de votre business digital.
La clause d'earn-out est un outil clé dans la sécurisation de la cession d’entreprise ou de titres. Elle permet d'ajuster le prix de vente en fonction des performances futures.
Quelques précautions sont à prendre avant de vous lancer dans la rédaction de la clause. Découvrez-ici les bases à connaître afin d’adapter au mieux votre clause d’earn-out, en tant que cédant ou acquéreur…
Earn-out se traduit par « gain différé ».
Cette pratique est très utile en matière de cession d’entreprises ou de titres.
La clause d’earn-out permet ainsi au cédant et à l’acquéreur de prévoir une part variable lors de la fixation du prix de vente, qui dépendra de l’atteinte de certaines conditions.
Ainsi, le prix de vente d’une entreprise ou de titres sera composé :
En matière de cession d’entreprises, il existe différentes méthodes permettant de fixer le prix de cession.
Concernant la clause d’earn-out les critères devront être « déterminés et déterminables. »
Par exemple : l’atteinte d’un seuil de chiffre d’affaires (critère principal) sous réserve du respect d’un prix moyen de vente par unité (sous-critère), pour une période déterminée (sous-critère)
Il est important de faire la différence entre la notion d’earn-out et de révision du prix. Il s’agit d’une différence de perspective. Soit la part de risque liée aux performances est limitée à la part variable du prix (clause d’earn-out), soit la part de risque est partagée à hauteur de la totalité du prix de cession….
À noter, qu’en matière de cession de titres, la clause de révision est particulièrement utilisée.
Voici 5 avantages de la clause d’earn-out
La transmission d’entreprise est une étape cruciale. Elle peut parfois s’accompagner de pertes en savoir-faire ou en partenariats. En particulier, lorsque la personne du cédant fait partie intégrante de la marque ou de l’histoire de l’entreprise. Ce risque ne doit pas être négligé. Avec l’application d’une clause d’earn-out, le vendeur sera « intéressé ».
Il devra alors s’assurer de promouvoir cette transmission d’entreprise, pour que les résultats financiers soient au rendez-vous.
La clause d’earn-out permet de surmonter les éventuels désaccords sur le prix de cession.
En règle générale, le vendeur intègre sa projection de résultats sociaux futurs dans la valorisation du prix de cession. Pour l’acquéreur, ces résultats futurs restent incertains…
Avec la clause d’earn-out, les parties se mettent d’accord sur des conditions de performance à atteindre. Ainsi, l’écart de valorisation sera réglé par cette clause de complément de prix, sous conditions. C’est un levier de négociation très intéressant qui permet de résoudre bien des blocages dans les discussions.
Cet échange de bon procédé permet au vendeur de toucher le bonus une fois que les résultats escomptés sont atteints. L’acquéreur quant à lui aura maîtrisé son risque financier, lié à la valorisation du prix de rachat de l’entreprise (ou de titres).
Dans certains cas, il arrive qu’un cédant ait été réticent plusieurs années… avant d’accéder à la proposition de cession. Dans ce cas, la clause d’earn-out peut être un élément déclencheur. C’est une opportunité incitative et attractive pour le cédant…
Enfin, la clause d’earn-out est une manière de partager le risque de l’évaluation du prix de vente.
Il y a parfois des aléas propres au marché, or avec une clause d’earn-out, des critères postérieurs à la cession permettront d’affiner ainsi le « juste prix » …
La clause d’earn-out est intéressante lorsque l’acquéreur ne dispose pas des fonds en totalité. Cela lui permet de s’organiser sur plusieurs années (pendant le temps d’exécution de la clause) afin de disposer des fonds nécessaires, sur la base de l’application de la clause.
C'est alors une forme de financement alternative.
Une clause d’earn-out mal rédigée, peut entrainer la nullité de la vente !
La clause doit être claire et rédigée par un professionnel du droit de préférence.
Par ailleurs, elle n’est pas toujours opportune. Il convient de bien évaluer les avantages et les inconvénients avant de l’insérer dans l’acte de cession. Des conditions floues ou irréalisables produiront l’inverse de ce qui est souhaité avec cette clause à vocation incitative.
De même si les critères retenus ne sont pas pertinents et que le complément de prix s’avère faible et peu incitatif pour le vendeur…
La jurisprudence soulève le caractère « déterminé » et « déterminable » du prix.
Une clause d’earn-out valable doit permettre de calculer le complément de prix à la simple lecture de l’acte de cession. Le calcul ne doit pas dépendre de critères à définir ultérieurement.
Toute clause du type « les parties se mettront d’accord sur les modalités de calcul du paiement du prix… » est à bannir ! La clause doit être précise et ne pas laisser de place à l'aléa dans l’interprétation.
La clause d’earn-out peut aussi indiquer qu’un expert indépendant sera en charge de fixer le complément de prix, sur la base des critères convenus dans la clause. Cela est particulièrement utile lorsque les parties sont en désaccord sur le montant calculé, à posteriori.
Classiquement, les notions comptables sont des critères fiables à insérer dans la clause d’earn-out. La définition de ces termes est difficilement contestable, il s’agit d’un référentiel communément admis.
Il est vivement conseillé de ne pas faire œuvre de créativité ou d’originalité dans la rédaction d’une clause d’earn-out.
Pour rappel, voici des notions comptables classiques à prendre en considération :
Attention aux notions issues du monde anglo-saxon, comme l’EBITDA (« earnings before interests and tax »). Il est important d’insérer la définition stricte souhaitée par les parties et le mode de calcul. La définition en France et aux États-Unis n’est pas la même, par exemple.
C’est pourquoi, il est fortement recommandé d’être accompagné d’un conseil juridique ou d’un expert-comptable, pour rédiger la clause d’earn-out.
La clause d’earn-out ne s’oppose pas à l’insertion d’une clause de Garantie d’Actif et de Passif (la « GAP »), dans l’acte de cession.
La GAP permet de sécuriser l’acquéreur pour des causes antérieures à la cession entrainant une dégradation du bilan, alors que la clause d’earn-out sécurise l’acquéreur en cas de résultats non-atteints et postérieurs à la cession.
Quel est le pourcentage d’earn out typique ?
Sur une période de trois à cinq ans, à compter de l’acquisition, le complément de prix peut s’élever de 10 à 50 % du prix de vente fixe, en règle générale.
Qu’est-ce qu’un complément de prix inversé ?
Il arrive qu’une clause d’earn-out soit inversée. Dans ce cas, le complément de prix est versé par avance et sera remboursé partiellement ou en totalité si les objectifs ne sont pas atteints…
Ce type de clause devra être particulièrement soigné et présente plus de risques pour l’acquéreur, notamment en cas de désaccord sur le calcul.
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