JuridiqueLa garantie d’actif et de passif (GAP) : à quoi sert-elle ? Que contient-elle en général ? Nos conseils pour rédiger une GAP pertinente et sécuriser votre reprise.
L’acquisition d’une société est une opération risquée.
C’est pourquoi la rédaction d’une convention de garantie d’actif et de passif est une étape clef de la négociation.
En pratique, la garantie d’actif et de passif (« la GAP ») a pour but de protéger l’acquéreur d’une diminution de l’actif ou d’une aggravation du passif, pour des opérations antérieures à la cession.
Le premier effet de la garantie d’actif et de passif est de renforcer le devoir d’information du cédant.
L’acquéreur s’est basé sur les éléments portés à sa connaissance par le cédant à l’issue de la phase d’audit, afin de donner son accord sur le prix de cession.
En contrepartie, l’acquéreur souhaite se prémunir de tout écart entre la situation présentée et la situation réelle.
La garantie d’actif et de passif est la solution. Il s’agit d’une pratique incontournable, exigée par tout investisseur, dans 90 à 100 % des cas.
Par conséquent, le cédant est celui qui se porte garant de la fiabilité des informations portées au bilan comptable et des déclarations.
En cas de variation défavorable de l’actif ou du passif par rapport à la situation présentée, le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur dans les termes d’une convention conclue à part puis insérée au protocole de cession (ou annexée à celui-ci).
Une réduction du prix de cession peut être appliquée en cas de dévalorisation de l’actif de la société.
Le second effet de la garantie d’actif et de passif est de permettre à l’acquéreur d’être indemnisé en cas d’aggravation des éléments portés au bilan, dont les causes sont antérieures à la cession.
Il s’agit dans ce cas d’un passif inconnu au moment de la cession et lié à la gestion du cédant, par le passé.
Par exemple : des irrégularités ayant des conséquences financières pour l’acquéreur. De même en cas de passif non répertorié au moment de la cession ou de litiges non provisionnés….
Le cédant prend ainsi l’engagement de répondre de l’ensemble des dettes sociales non portées au bilan, dont l’origine est antérieure à la date de cession.
Enfin, l’atout non négligeable de la GAP est qu’elle permet de rassurer les investisseurs et de surmonter les situations de blocage des négociations (dites « deal breaker »).
Pour le vendeur, la GAP présente l’avantage de délimiter le recours de l’acquéreur dans le temps et de plafonner les prétentions de ce dernier, dans les termes convenus. Sur le plan de la sécurité juridique, la GAP est un outil efficace.
Il est important de ne pas confondre la garantie d’actif et de passif avec d’autres clauses types telles que :
Une convention séparée est négociée entre le vendeur et le repreneur. Elle vient généralement s’annexer au protocole d’accord de la cession.
Le champ d’application de la garantie d’actif et de passif est délimité par les parties.
En termes de contenu, le cédant garantit les comptes présentés et l’absence de passif caché ou inconnu, en lien avec sa gestion. Il déclare également que l’actif et la valeur des actifs sont conformes à la réalité.
À noter : compte tenu de la durée des discussions entre les parties, il est fortement recommandé de se référer à une situation dite « intermédiaire » pour fixer le prix de cession, c’est-à-dire au plus proche de la date de signature de l’acte de cession.
Concernant le contenu :
En règle générale, la garantie d’actif et de passif est assortie d’une garantie bancaire.
Ce mécanisme permet à l’acquéreur d’assortir la convention de garantie d’actif et de passif d’un réel mécanisme d’action. Il s’agit d’une contre-garantie très efficace.
C’est la « garantie » de la garantie d’actif et de passif…
En matière de garantie à première demande, le cédant se sera engagé auprès de l’organisme bancaire au préalable.
Le bénéficiaire pourra alors solliciter la banque à tout moment et sans justifier du motif, afin que la somme convenue au titre de la GAP, lui soit versée par l’organisme bancaire dans un délai convenu avec l’organisme bancaire. Dans ce cas, le cédant ne pourra pas s’opposer au versement de la somme par l’organisme bancaire.
En cas d’appel en garantie abusif ou non conforme aux termes de la GAP, le cédant pourra agir en justice. Toutefois, cette action ne pourra intervenir, en pratique, qu’après le versement de la somme, par l’organisme bancaire.
En matière de caution, c’est la banque qui se charge d’indemniser l’acquéreur. Ensuite, celle-ci se rembourse à partir des actifs séquestrés au titre de la caution.
Comment fonctionne une GAP ?
Il y a action en responsabilité contre le vendeur et mise en œuvre de la GAP lorsque le vendeur dissimule des informations volontairement ou non, qu’il s’agisse d’une volonté de cacher ou d’une dissimulation par négligence.
Il y a également appel en garantie, lorsque l’actif est diminué du fait d’opérations antérieures à la cession, liées à la gestion par le vendeur.
Comme indiqué ici, la GAP s’applique également en cas de pluralité de cédants. Des compensations peuvent s’opérer et la GAP est délimitée par un plafond et une franchise en règle générale.
La GAP est de nature contractuelle, elle n’est pas obligatoire et ne peut pas être présumée en l’absence d’accord entre les parties.
Elle est en général assortie d’une contre-garantie, comme indiqué plus haut dans cet article « la garantie d’actif et de passif et la garantie bancaire ».
Comment activer une GAP ?
Il est nécessaire de se référer à la rédaction des clauses de la GAP afin de la mettre en œuvre.
Il existe des modèles de clauses gratuits à consulter pour simple information. Il est fortement recommandé de se faire accompagner par des professionnels du droit pour la rédiger… chaque situation ses particularités, il est important que la GAP soit parfaitement adaptée aux enjeux de la transaction.
Comprenez la clause d'earn-out, ses enjeux et ses risques pour optimiser la vente de votre business digital.
Découvrez l'importance de la lettre d'intention d'achat dans les transactions. Apprenez comment ce document pré-contractuel sécurise les négociations et clarifie les termes essentiels de l'accord pour éviter tout litige futur
Reprise d'entreprise : Pouvez-vous refuser de travailler pour le repreneur ? Découvrez vos droits et la jurisprudence.
Découvrez comment le crédit-vendeur peut impacter le rachat d’une entreprise ou de parts sociales.
Y-a-t'il un intérêt ou non de créer une holding pour un entrepreneur qui reprend une société ?
Découvrez l'utilité d'un compte séquestre dans les transactions de rachat. Apprenez comment ouvrir un compte séquestre pour sécuriser vos opérations et garantir la protection des fonds jusqu'à la finalisation de l'accord.
